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                      宣城市

                      2020-01-12 12:45

                        15.2多样化、杠杆率和债务-自有资本率 

                        当纯粹强制性转让案中的损害赔偿上调以制止回避市场的努力、认识到死亡风险与承担风险的补偿之间的非线性关系并惩罚隐匿时,最佳损害赔偿很明显地会是数额很高的——在许多情况下,它会高于侵权行为人的偿付能力。对此,社会所普遍采用的三种可能的对策是:在侵权救济具有足够威慑力的情况下,由于包括任何惩罚性损害赔偿在内的最佳侵权损害赔偿是在潜在被告人的支付能力范围之内,所以就没有必要求助于即使在仅仅处以罚金的情况下仍比民事罚款更费成本的刑事处罚了。对此,我在下面将作解释。犯罪(等于侵权)行为是可能被阻止的;但如果由于上一章阐明的原因,即使在适当程度上实施侵权救济并且不涉及偿付能力问题而犯罪行为仍无法防止,那么,运用刑事处罚同样也无法取得社会收益(为什么无法取得呢?)。虽然在有些案件中,值得注意的是在反托拉斯和证券案中,富足的被告被同时提起刑事和民事诉讼时,从理论上预示,刑事制裁一般只适用于侵权赔偿超出被告人支付能力限度的情况。

                        discrimination)是一种基本上不同于过去的黑人种族歧视的敌意吗?为了回答这一问题,我们有必要深究一下我们在此以前所运用的假设——种族歧视仅仅是一种嗜好的结果——并进一步寻究其起因。 

                        如果这些利润下降,那么这企业在最后就完全有可能被逐出市场。当然,如果它在本期产量的情况下还像平常那样使边际成本曲线上抬,那么就可能通过减少产量而继续经营一段时间——但也不会是永久的。当其产量下降时,它在生产中使用的稀缺资源(土地、技术等)的所有者就不可能取得相当于他在其他地方所取得的收益,因为买方垄断不太可能是一种长期的策略(参见10.9)。唯一的例外只是,如果这些资源的所有者(他可能是企业的股东)是一些从企业的社会责任中获得效用的利他主义者。这种情况如何才是可能的呢? 即使在垄断市场中,公司社会责任的前景也好不到哪里去。如果企业没有竞争对手,它将可能将其一部分污染控制设备的成本转嫁到顾客身上,但也只是一部分成本。正如图14.1中所示的那样,它的利润将会下降。就局外企业而言,其结果是垄断利润的减损(从ABCD到EFGH)。但对股东而言,那却是一种损失。因为股票的价格等于其股票预期未来收入的现价。如果企业对某一特定水平的连续垄断利润的预期拥有垄断权,那么其股票价格就会高于预期利润水平较低情况下的股票价格。假设企业决定承担本来没有预期的污染控制成本,其预期未来收入就会下降,从而也使股票价格下跌。这在股东看来就是一种损失。在通常情况下,他既不知道、也不在乎公司是否拥有垄断利润。他所关心的只是他手中股票的价值已经下跌了。经理人员无论如何也不愿意看到有这样的结果落到股东身上。 另一个需要考虑的因素是,如果存在着使自己变成垄断者或保持垄断权的竞争,垄断者就可能没有垄断利润,从而也就无法以之支付额外成本。图14.1中的ABCD区域代表的可能不是垄断利润,而是取得垄断利润的固定成本。在这种情况下,任何缩小那一区域的行为都将会置企业于破产的危险境地之中(参见9.3)。 

                        在这些情况下,我们就没有理由作出行业正常安全水准是最适水准的假设,并且法律也严正地拒绝将服从习惯作为抗辩(compliance with customs as a defense)。但在事故只对行业顾客有危害的情况下,购买者采取的预防措施水平更有可能是有效率的。直到花费最后1美元只能减少1美元的事故成本,顾客在此之前总是愿意支付更高的价格以得到产品和服务。所以,如果原告是被告的顾客,由汉德法官作出的不能以服从习惯作为过失行为抗辩这一原则的传统陈述就显得令人啼笑皆非了。在过失的一个领域,即医疗失当(medical malpractice)案件中,法院根据上述区别已传统地允许将习惯用作抗辩。医生对其病员的注意义务(duty of care)就是服从医生所从事的医疗职业领域的习惯标准。由于受害人和加害人处于买方-卖方关系,所以潜在加害人(医生)有独立于法律向那些愿意支付的潜在受害者提供注意水平的激励。在此让我们观察一下侵权和契约原则之间的交错。医生暗示允诺以同行医生们的习惯注意治疗病人。如果他注意不够,那么就犯有医疗失当,这是侵权。但他同时还以同一行为违反了他与病人之间的契约。6.4受害人过错:连带和比较过失、风险自负和非法侵入者的义务预防的负担要低于不采取预防措施时的损失机率乘以损失总量,这只是有效率预防措施的必要条件,而非充分条件。如果另一种预防措施能以更低的成本达成预期目标,那么这就是有效率的预防措施。因为正如许多行人所知道的那样,许多事故是可以由受害人比加害人以更低的成本避免的,所以法律有必要建立一种受害人过错观念(concept of victim fault),以给予潜在受害人适当的安全激励。假设一次预期成本为1,000美元的事故需要被告花100美元才能避免,而原告方只要50美元就能避免。有效率的解决方法就是,不允许原告根据法律从被告处取得损害赔偿,以使其“负有法律责任”。如果被告对此事故负有法律责任,原告就不会有任何激励去采取预防措施,因为他将取得其损害的全部补偿。这样,有效率的方法就不可能实现了。无疑,这里有些夸张。像我们将在本章后面看到的,侵权损害并不总是能得到全部赔偿的,特别是一旦涉及严重的人身伤害时更是如此。并且,在不涉及严重人身伤害的情况下,即使潜在受害人不采取任何措施,且他们在受伤害时也不被削减一分钱的损害赔偿,他们仍会设法采取预防措施。只不过这种激励可能很小(在财产权损害中这种激励可能为零,正如我们在

                        但是,这并没有说明宪法保护这种特殊市场而非其他市场的必要性。可能有两种解释是与经济学思考相符合的。第一,对思想市场的管制会造成这种危险性:即破坏民主程序,从而导致最大危险的垄断——政府权力垄断(参见 23.2)。第二,这是一种更广泛的解释(第一种解释仅限于政治言论),它强调了信息市场的脆弱性。由于本书早些时候讨论过的原因(参见3.2),要在纯思想领域创设财产权是不可行的。由此,它们有可能生产不足。如果大众思想在市场中是一种对有价值但不受欢迎的思想的替代品——正如事实上的情况那样,这一问题就会变得尤其严重。这样,政府对不受欢迎的思想所施加的任何成本都可能导致大量其他思想对它的严重替代。实际上,“有价值的”和“不受欢迎的”这两个概念的同时使用表明,存在着这样—类思想,它的收益几乎全部是外在的。因此,我们有经济学上的理由担心,表达自由的实现会“遭到冷遇”。虽然给思想市场特殊法律保护的外在收益理由并非限于政治言论,但政治言论可能是其最好的范例。回想一下,投票本身是一种外在收益源,因为单一的投票根本不可能改变选举,所以其对个人投票者的预期价值(即使相对于很小的投票时间成本而言)是很小的。由于投票几乎没有私人价值,所以我们就不应该希望人们对了解候选人和有关问题进行大量的投资。这意味着人们对政治思想和政治观点的私人需求也可能是很弱的,这就是使生产这种思想和观点的法律成本最小化的理由。 27.2受戒备行为的范围:煽动、威胁、诽谤、诲淫 

                        14.12非公众持股公司 到目前为止,我们强调的只是其股票为公众持有的大公司,即公众持股公司(public heldcorporation)。但美国的大多数企业却是非公众持股公司(closely heldcorporation)。非公众持股公司的股东很少,大部分甚至全部股东在经理部门任职,其证券不进行公开交易,而且往往是根本不可出售的。除了特定的递减征税有利条件外,成立非公众持股公司的主要动机是为了能永久生存并取得有限责任(虽然主要债权人常常要求主要债务人个人为公司债务提供担保)。 

                        上述例证证明了我们经常通过削减自由而促进我们的效用这一非直觉性观点。事实上,这是契约法的基础。当A要求B为他建房并允诺向B付款时,A的情况得到了改善而非恶化,因为如果A不能作出付款的保证,他就可能不得不预付全额价款,或将相当于房屋价值的财产交存于保证人,或也许最终得不到房屋。“道德约因”例证真正难以理解的是,为什么法律不简单地提供一种格式以作出有约束力而不需要约因的允诺或对不需要约因的情况进行特别分类。这看起来好像是一种有用的办法,但这种办法并没有出现却令人迷惑不解。约因要求可能会起到的经济作用是:

                        structure)。行政机构可以发布规则、对案件起诉、裁决案件、管理研究项目、提出立法建议等。这种功能组合(combination offunctions)被看作是一种力量的源泉——这是一种由那些常常在其他情况下谴责纵向一体化(vertical integra-tion)的人们对它所作出的贡献。实际上,最重要的功能组合也许是起诉和行政裁定的组合。 如果我们将行政裁定看作是一系列行为——调查、抗辩、审理、判决和上诉——的结果,那么我们就应该明白,由同一实体提起诉讼并发布上诉裁定确实就是一种业务上的纵向一体化。业务关系纵向一体化的正当经济理由是,它通过用命令替代作为生产协调方法的契约(参见10.8)而节约了成本。类似的观点在行政关系上也是行得通的。 在钢铁制造过程中,协调问题的关键就是保证生铁制造商在适当的时间为钢铁制造商生产和供给适当数量和质量的生铁,此处的“适当”所指的就是与钢铁制造商的要求相一致。如果这两家公司是独立的并且分别为人所有,这些要求就可以写入契约或另外进行专门的谈判予以解决。如果这两家公司为钢铁制造商和生铁制造商共同所有,那就可以通过其他不同的途径达成协调——企业的经理们将直接把产量、质量等要求告知生铁制造商。 

                        最高法院的铸模判决为分配不当提供了一个例子。在这判决中,最高法院支持州际商务委员会的裁定,禁止铁路将价格降至平均成本之下而从驳船班轮处争得业务。初看起来,铁路和驳船间的竞争好像与我们前面的桥梁-轮渡例子一样。与桥梁一样,铁路的固定成本(道路通行权、铁轨、全部车辆等)高而边际成本低;而像轮渡一样,驳船的固定成本低而边际成本高。但这并不是要求铁路公司运用平均成本定价的理由(除非对购买者市场竞争扭曲的关注被看作是压倒一切的);它只是一种要求铁路公司运用拉姆赛定价而非边际成本定价的理由,从而导致企业需求弹性很高的竞争市场的低费率(我们在

                        戈贝尔案表明,而且在经济学理论上肯定是这样的:没有新约因的契约变更没有法律强制性这一原则会有一些例外。现代法律的趋势是放弃新约因要求而简单地拒绝实施由胁迫所导致的修正契约,参照多梅尼科案的事实我们可以对胁迫这一术语给予一个简明的经济学含义。参见4.7。为了与约因原则的经济学解释相符合,法院往往只调查一个允诺约因的存在,而不追究其是否十分恰当。问约因是否存在,就仅仅只了解这种情况是否是一种交换及是否已经成交。进一步探问约因是否恰当这样的问题就会要求法院去做我们已认为它不会比当事人有更充分准备去做的事,即决定契约中标明的价格(或其他必要条款)是否合理。但这还表明了法院将倾向于运用胁迫原则(doctrine of duress)而非约因原则来决定何时需要进行契约修正:多梅尼科案中的海员,如果他们聪明的话,就会愿意提供每天增加半小时的工作以换取其更高的工资。那么,如果他们愿意每月多工作2秒钟,又如何呢?答案是不适当的约因通常会是胁迫、错误、诈欺或其他宣布契约无效的理由的有关潜在证据。契约约因适当性越差,证据的作用就越强。4.3契约成立问题;双方同意与单边契约

                        ProcedureAct)的规定而产生的,这一法律与行政裁决及行政机构行为的司法审查相关。我们应将司法审查的效能主要归因于这样的规定——行政裁决案中的听证记录必须在一个独立的听证审查员[hearingexaminer即行政法法官(administra-tive lawjudge),通常由他发布书面决定]面前汇编。这一保护制度并没有保证偏倚性行政裁决(biasedadjudication)将会为进行司法审查的法院所发觉并予以纠正,但它确实降低了行政机构从偏倚所得的收益。行政机构不可能总是逃避审查,而一旦它给司法审查法院留下了坏名声,其结果将是非常严重的,因为该行政机构的活动会为敌意的法院所阻拦。 

                        内部补助在需要对进入进行管制性控制的同时,也要对退出进行管制性控制;否则,受管制企业会完全放弃那些管制机构要求它以无利可图的费率提供的服务。如果顾客不愿支付能补偿其服务成本的价格,那么在非管制市场中的企业就会放弃提供这种服务。(一个非管制垄断者会将其产量限制到放弃全部市场的程度吗?)对铁路行业而言,已是极度痛苦的放弃市场的活动只有在以下假设中才是可解释的:铁路被迫以低于铁路机会成本的费率向许多托运人提供服务。放弃(abandonment)问题的近因是传统的对个人歧视(同样的服务对不同的人收取不同的价格——服务的需求、供应和市场都相同)的管制性禁止。而这正是有效的依靠管制征税的方法。由于高使用率设施的用户比低使用率设施的用户成本低,所以对取得同样服务的前者应收取较低的价格,但反对个人歧视的规则却禁止这样做。假设有两条同样长途的铁路,它们运载同量的货物,而且维护它们的成本也相同(为什么我们忽略了其修建成本?)。但一条铁路有10个托运人而另一条铁路却只有1个托运人。如果为了避免个人歧视而强迫铁路对11个托运人收取同样的价格,那么低使用率铁路上的托运人支付的运费只是两条铁路的总成本的很小一部分,而如果铁路停止为他服务,那么一条铁路线的成本是能够避免的。现在,法律已允许铁路公司对低使用率路线的用户收取附加费用。允许这种附加收费减少了交叉补助(cross-subsidization)量——但也减轻了允许放弃市场的压力。

                        4.4共同错误在著名的阿伯洛尼玫瑰2号母牛买卖案中,买卖双方当事人都认为那牛是不能生育的,并且价格也是依此确定的。事实上,那头牛已经怀胎。这样,其价值就要相当于其销售价格的10倍。这一错误在该牛要被交于买方之前被发现了,卖方因此就解除了此项买卖。法院也确认了这一契约的解除。如果我们同意大多数观点对这一事件的描述和评说,那么这结果可能是与效率相符合的。我们没有任何理由作出这样的假设:买方占有母牛比卖方占有母牛更有价值[因为它的真实价值是与当事人的想象有差距的量数级(order of magnitude)],卖方在认定该牛为不能生育时也没有粗心大意;事实上,卖方犯了一个合理而又(在合理成本条件下)不可避免的错误。但是,其他不同的方法对本案的研究也可能是富有成效的。比如,以不可预见的偶发事件的发生来考察它,或探究如果预见到风险发生的可能他们会对偶发事件的风险进行怎样的分配。有迹象表明,玫瑰2号母牛的销售价包含了它如果怀孕的价值,而又以这种愉快的不测事件发生的几率进行(当然是大幅度的)折算。这一证据表明,双方当事人早就意在将母牛是不能怀孕这一风险转移到了买方那里,在这种情况下,契约明显是早该履行的。但是,即使没有这样的证据,我们还是有理由将母牛不像它表面上显示的那样这一风险加于卖方。如果不是说在每个特定案件中都这样,那至少一般说来,所有者有办法以比买方低的成本获取关于其财产情状的信息,从而能比潜在买方成本更低地避免与这些情状有关的错误。这就是为什么房屋的卖方要为买方对其房屋的隐蔽瑕疵负责任的原因。这一相类似的原则可用以判定共同错误(mutual mistake)的案件。如果在契约签订后(玫瑰2号母牛在契约签订时已怀孕了)有影响履约的偶发事件产生,那么法院在认定当事人如何(默示地)分配出乎预料事件的风险这一问题时的困难就更小了。在最基本的情况下,如果一项契约要求在一个指定的日期以每蒲式耳小麦3美元的价格交货,那么指定日期的小麦价为每蒲式耳6美元这一事实不会影响当事人履约,因为当事人双方已明显地意在将价格变动的风险转移到了供应者身上。但在有些情况下,风险分配的意向是不明确的。这一问题是不可能(impossibility)、履行不能(impracticability)、落空(frustration)、不可抗力(force majeure)等原则研究的范围,将在下面讨论。

                       
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